2015年司法考试《国际私法》：法人国籍的确定　

司法考试《国际私法》：法人国籍的确定

　　法人国籍的确定是一个非常复杂的问题，因为在现实生活中，既有在内国设立而在外国从事经营活动的法人，也有在外国设立而在内国从事经营活动的法人;既有集许多不同国籍的人的资本而设立的法人，又有其营业范围及于数国的法人。特别是跨国公司出现并急剧膨胀以后，这个问题变得更为复杂。而且，各国在确定法人国籍问题上总是自行其是，这也增加了问题解决的难度。

　　对于如何确定一个法人的国籍，国际上并无一致的做法。各国及其学者主要有如下几种不同的主张：

　　1.成员国籍主义，或称资本控制主义。这种主张认为，法人是由其设立人建立起来的组织，法人的权利实际上属于设立法人的自然人，因而法人不能脱离其设立人而独立，法人只能与其设立人同一国籍。这也就是说，法人国籍的确定，要看法人的资本控制在哪一国公民手中，然后根据资本控制者的国籍来确定法人的国籍。不过，这种主张实行起来有一些难处：一是弄清法人的资本真正为何国人控制并非易事;二是控制法人资本的股东经常变动，股东的国籍也随之变化;三是股东国籍相异时，究竟应依人数多少而定其国籍或依出资额多寡而定其国籍，无以为定;四是法人如是发行无记名股票之股份有限公司，其国籍就更难确定了。

　　2.设立地主义，或称成立地主义或登记地主义。这种主张认为，法人的国籍应依其设立地而定，凡在内国设立的法人即为内国法人，凡在外国设立的法人即为外国法人。其理由是，一个组织之所以能成为法人，具有民商事法律关系的主体资格，是因为一国依法对该组织的章程的批准或给予核准登记。换言之，由于一国批准或给予登记的行为创设了法人，因而法人应具有设立地国国籍。赞同这种主张的人认为，法人设立地或成立地确定不移，易于用来确定法人国籍，并且以此确定法人的国籍使得法人的国籍不易改变。但也有人认为，采用这种主张，在有些场合看不出法人实际为何国人所控制;另外，有时当事人会到设立限制较少的国家去成立法人，以达到其规避法律的目的。

　　3.住所地主义。这种主张认为，法人的住所是法人的经营管理和经济活动中心，因而法人的国籍应依其住所所在地而定。凡在内国有住所的法人为内国法人，凡在外国有住所的法人为外国法人。但是，对于究竟应以何处为法人的住所，学者见解和各国实践尚不一致。反对住所地主义的人认为，由于法人可以随意选定住所，就难以防止它们随意改变其国籍和规避法律的行为。

　　4.准据法主义。这种主张认为，法人都是依一定法律的规定并基于该国家的明示或默示认许而成立的，故法人的国籍应依法人设立时所依据的法律确定之，即法人的国籍依其成立时所根据的那个国家的法律。如果法人的实际活动处所不在其成立国而在另一国，并按另一国法律具有其国籍，应视为该国的法人。

　　5.法人设立地和法人住所地并用主义。由于国际民商事交往的日益发展以及法人在其中发挥的作用越来越大，法人国籍的确定越来越复杂;又由于根据法人的某一因素确定法人的国籍很难圆满地解决问题，于是，有的学者主张并用法人的设立地和法人的住所地来确定法人的国籍。这种主张在国际和国内立法实践中已经得到支持。

　　总之，如何确定法人的国籍，国际上尚无统一的标准，各国在实践中总是根据自己的利益和需要来确定标准，并随着情势的变化而变化。因此，在确定某一法人的国籍时，有必要考察相关国家的法律规定和司法实践。